18 Abr Libros de empresarios en fichero electrónico. Mecanismos de seguridad.
INSTRUCCIÓN DGRN LEGALIZACIÓN DE LIBROS
Comentarios de Registrador Mercantil José Ángel García-Valdecasas en la web www.notariosyregistradores.com
Motivos de la Instrucción.
La Instrucción que resumimos de 1 de julio de 2015, publicada en el BOE de 8 de julio, es una consecuencia directa de la anterior Instrucción de la misma DG de 12 de febrero de 2015 dictada para unificar los criterios procedimentales a seguir en los RRMM en materia de legalización de libros de los empresarios como consecuencia del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
Sistema vigente de legalización.
El citado artículo 18 pretendió, junto con una modernización de la llevanza de la contabilidad de los empresarios, evitar la legalización previa de los libros de actas y demás no contables al establecer que a partir de su entrada en vigor todos los libros que obligatoriamente deben llevar los empresarios, incluidos los no contables, se legalizarían dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización del ejercicio. Con ello también se conseguía, aunque no fuera su principal beneficio, una agilización en los trámites previos al efectivo funcionamiento de las sociedades, al eliminar la legalización previa de dichos libros, lo que sin duda sería tenido en cuenta por el Banco Mundial a la hora de calificar a España en el ranking del Doing Business. Sin embargo en contra de alguna opinión que se ha expresado en dicho sentido, no creemos que la legalización posterior del libro de actas de las sociedades afectara a la economía española y a su competitividad, pues dicha legalización no era requisito necesario para la puesta en marcha de la empresa que se cobijaba bajo la forma jurídica de sociedad de capital, pues la legalización del libro de actas sólo sería estrictamente necesaria en el momento de celebrar la primera junta general o si la sociedad estaba dotada de Consejo de Administración, cada vez menos utilizado por la generalidad del tejido societario español, cuando celebrara su primera reunión y adoptara algún acuerdo. Y lo mismo puede decirse de otros libros no contables, de socios o similares, pues las anotaciones en los mismos no tienen en la ley un plazo de ejecución. Cuestión distinta es que el Banco Mundial lo considerara requisito previo pero ello sólo muestra el desconocimiento de dicho Banco tiene de nuestro derecho de sociedades y del poco esfuerzo realizado por parte de los que pueden explicarlo y sin embargo no se molestan en hacerlo e ilustrarlo.
Crítica de la Instrucción de 12 de febrero.
La Instrucción, pese a su rigidez en algunos puntos, fue recibida con agrado por parte de los operadores jurídicos y empresariales, pues el artículo 18 ya estaba en vigor y sin embargo no existían normas de desarrollo del mismo lo que originaba dudas a los efectos de su efectiva implementación.
Oposición a la Instrucción de 12 de febrero.
Sin embargo el hecho de que los libros de actas ya no se legalizaran en blanco, sino después de transcribir en ellos las actas del ejercicio, levantó ciertas suspicacias por parte fundamentalmente de las sociedades cotizadas pues entendían, equivocadamente a nuestro juicio, que se perdía el secreto y confidencialidad de sus acuerdos sociales al poder ser examinados por el registrador y su personal en el momento de ser sometidos a legalización. Ello llevó a una Asociación de cotizadas a impugnar la Instrucción ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el cual, sobre la base de los perjuicios irreparables que podían ocasionarse con la legalización de libros de los órganos sociales, decidió suspender su aplicación con fecha 27 de abril de 2015.
Petición de nulidad.
La petición de nulidad de la Instrucción, sin perjuicio de que reconozcamos que en alguno de sus puntos tenía más carácter de reglamento que de Instrucción dirigida a unos funcionarios, se basaba en un desconocimiento del procedimiento de legalización que se sigue en los RRMM. En efecto, los impugnantes pensaban que el contenido material de los libros de actas quedaba archivado en el RM y que, como consecuencia de ello, a petición de parte, se pudiera dar publicidad a ese contenido y que en todo caso los acuerdos pudieran ser conocidos por el registrador y por el personal a su servicio. Nada más lejano de la realidad, pues la legalización por parte del registrador mercantil se limita a dar fe del estado del libro en el momento de la legalización y de la fecha en que se hace (cfr. Art. 18 Ley de Emprendedores y artículo 27 del Código de Comercio), pero en ningún caso ese contenido quedará archivado en el registro y mucho menos se podría dar publicidad al mismo. Una vez efectuada la legalización y generada la huella digital, el contenido del libro desaparece de la base de datos del registro no pudiendo por consiguiente ser consultado ese contenido en un momento posterior. Además olvidaba esta Asociación de cotizadas que en el régimen vigente hasta la entrada en vigor del artículo 18 de la LE, esos libros de actas, una vez utilizados y completados en todas sus hojas, debían ser presentados en el Registro Mercantil a los efectos de “acreditar su íntegra utilización” si se deseaba legalizar un nievo Libro de Actas, pues así lo disponía el artículo 106 del RRM, regulador de dicha legalización. Sin embargo este artículo, que ponía las actas de los órganos colegiados de las sociedades a disposición del registrador y de su personal, no creó polémica habiendo estado vigente desde 1 de enero de 1990 hasta la Ley de Emprendedores.
Nueva Instrucción.
No obstante lo dicho, la DGRN, sensible con las inquietudes de la empresas y también a la vista sin duda de las alegaciones hechas en la petición de nulidad, dicta esta Instrucción, complementaria de la de 12 de febrero, para salir al paso de esas inquietudes inmotivadas de las sociedades cotizadas fundamentalmente, estableciendo unas medidas para garantizar debidamente el secreto de las deliberaciones, sobre todo de sus órganos de administración, pues nunca ese secreto y confidencialidad podrá existir de los acuerdos de la juntas generales los cuales incluso en aras de la transparencia, hoy predicada por nuestras modernas leyes de mejora del gobierno corporativo, deben ser colgados de sus páginas webs obligatorias.
Motivos en que se funda.
Todo ello es reconocido en la introducción que la DG hace en la Instrucción que examinamos. Así dice que ni la Ley 14/2013, ni la Instrucción de 12 de febrero han pretendido alterar el régimen vigente hasta la fecha, sino simplemente “facilitar y simplificar la obligación de presentación de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica”. Por ello en esta Instrucción complementaria de lo que se trata es de establecer una regulación para que los propios interesados sean los que “decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimiento de sus obligaciones legales”. Todo ello se hace para que el tránsito de un sistema a otro sea lo “más flexible y sencillo posible” tanto para los empresarios como para el Registro Mercantil.
Sistemas nuevos de legalización.
Sobre esta base y sobre lo que ya se decía en la Instrucción de 12 de febrero de que el “registrador será responsable del debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la vigente legislación sobre protección de datos, viene a reglar tres distintos grados de secreto o de confidencialidad a la hora de solicitar la legalización de libros obligatorios de los empresarios.
Concreción de los distintos sistemas.
Lo primero que aclara la DGRN es que los ficheros temporales presentados a legalización serán objeto de borrado, lo hace automáticamente el sistema, una vez que el registrador haya expedido el certificado de legalización y en todo caso, si existen defectos que impiden la legalización, una vez caduque el asiento de presentación. También el sistema por seguridad debe permitir la trazabilidad de la legalización con las personas que en ella hayan intervenido.
Sobre estos fundamentos se van a establecer tres distintos niveles de confidencialidad:
a) Ficheros en abierto, es decir sin cifrar, respecto de los cuales el registrador tiene el deber general que le impone el artículo 9 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, con un grado de seguridad de nivel medio como mínimo.
b) Ficheros de libros encriptados con algoritmos de cifrado por bloques simétrico, especificándose en la Instrucción el concreto tipo de cifrado. A estos efectos en la plataforma del programa “Legalia” en registradores.org se debe poner a disposición de los interesados de forma gratuita el aplicativo que permita la encriptación de ficheros y la generación de la clave secreta que el interesado debe conservar. La conservación de esta clave secreta es de fundamental importancia pues sin ella no se podrá abrir el fichero quedando el libro legalizado secreto para siempre. Aclara la DG que en la certificación de legalización el registrador, aparte de hacer constar que el empresario debe conservar una copia informática de idéntico contenido y formato de los ficheros de los libros presentados, tiene “el deber adicional de conservar la clave secreta que permita desencriptar el fichero cifrado” .Por todo ello sólo se recomienda la utilización de este sistema en casos muy puntuales.
c) Finalmente y para mayor seguridad y confidencialidad de los archivos remitidos se puede utilizar el sistema de cifrado con doble clave, pública y privada, suministradas por las entidades prestadoras de servicios de certificación de firma electrónica reconocida actuando estas como terceros de confianza. También estas entidades se pueden encargar de la custodia de las claves.
Es de tener en cuenta que es perfectamente posible (vid. regla sexta) el que se solicite de un mismo ejercicio la legalización de varios libros de forma conjunta, en cuyo caso todos deben venir en el mismo formato de seguridad o bien por separado, en cuyo caso unos podrán venir en abierto y otros en cifrado por cualquiera de los sistemas vistos. Es obvia la finalidad de esta norma pues el cifrado, siempre supone una complicación añadida al libro legalizado con una obligación suplementaria de custodia de la clave secreta o la utilización de prestadores de servicios con un incremento de coste, y por tanto este sistema sólo deberá ser utilizado por aquellas empresas que por los motivos que sean deseen a toda costa mantener el secreto y confidencialidad de todos o de algunos de sus libros. Parece que este debe ser el sentido e interpretación de la citada regla sexta de la instrucción de forma que en la misma presentación no se mezclen libros en abierto y libros cifrados por claridad y para facilitar todo el proceso de legalización. Es decir que no deben mezclarse bajo un mismo asiento de presentación o certificado de legalización libros en abierto y libros cifrados.
Publicidad formal.
También se ocupa la Instrucción de la publicidad formal relativa a libros legalizados, para disipar cualquier duda que se pueda originar sobre lo que se publica en el Registro. Así dice en la instrucción primera que el registrador podrá dar publicidad de lo que resulte del libro Diario y del Libro de Legalización con el contenido, en su caso, de lo dispuesto en el punto 21 de su Instrucción de 12 de febrero, es decir que la publicidad se limitará a dejar constancia de que el libro se ha legalizado, identificando al empresario, e incluyendo, en su caso, los datos registrales con expresión de los libros legalizados, de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro-fichero de legalizaciones. También, en su caso, hará constar que la legalización se ha solicitado fuera del plazo legal conforme a lo que establece el artículo 333 del Reglamento del Registro Mercantil. Si se hubiere denegado o suspendido la legalización lo hará constar así.
Medios de prueba.
Igualmente se ocupa de la coordinación del nuevo sistema de legalización con el artículo 327 de la LEC dedicado a los libros de los comerciantes como medio de prueba. Se deja sin efecto la instrucción vigésimo segunda de la Instrucción de 12 de febrero, instrucción que no era excesivamente clara, por no decir directamente que inducía a cierta confusión, y se regula de nuevo esa coordinación con la LEC separando los distintos supuestos que con esta instrucción pueden darse.
Así si se trata de libros sin cifrar si el juez dispone de los medios técnicos precisos bastará que se le presente el soporte informático con la certificación expedida en su día relativa a los libros legalizados. Ahora bien si el juez por los motivos que sean o los interesados, solicitan que el libro sea presentado en soporte papel, el registrador se limitará a certificar que el fichero o ficheros contenidos en el soporte presentado se corresponde con los libros legalizados por generar la misma huella digital que se generó en su día y figura en su archivo informático.
Si se trata de libros cifrados con clave simétrica, se actúa en la misma forma siempre que el juzgado disponga de los medios técnicos precisos. Si no es así o por cualquier motivo o incluso como medida adicional siempre que lo solicite el empresario o lo ordene el juez, el registrador emitirá la misma certificación señalada anteriormente si bien se le debe aportar a estos efectos la clave de desencriptación.
Finalmente si se trata de la legalización de libros con la doble clave de cifrado, pública y privada, se actúa también en la misma forma, aunque si se solicita certificación al registrador sobre la huella digital generada por los libros se le debe acompañar la “clave privada suministrada por la entidad prestadora de servicios de certificación.
Antiguos libros de actas ya legalizados.
Se ocupa también la Instrucción del caso de aquellas empresas que tengan legalizados libros de actas o de socios o de acciones nominativas, en blanco ratificando que se pueden utilizar para todas la actas de ejercicios cerrados “no más tarde del 31 de diciembre de 2014”. Incluso si esos libros se hubieran agotado o carecieran de espacio suficiente para reflejar esas actas se puede solicitar al Registro Mercantil la legalización de las hojas que sean necesarias. Vemos que se aclara y se dulcifica la constancia en los antiguos libros de las actas de ejercicios cerrados hasta el 31 de diciembre de 2014. Como sostuvimos en su día y ahora reiteramos, esos libros ya legalizados en papel también pueden servir para reflejar las actas de la junta general aprobatoria de las cuentas anuales de 2014 aunque la junta como es lógico y obligado se haya celebrado en 2015. Es decir se trata de junta en ejercicio en que ya es obligatorio el libro electrónico pero que como se refiere a un ejercicio pasado, se puede reflejar en los antiguos libros legalizados en blanco. Esta norma que ha originado alguna duda en operadores jurídicos y consultores, quizás responda a alguna necesidad puntual de determinadas sociedades.
Derogación de puntos de la Instrucción de 12 de febrero.
Por último la regla séptima se ocupa de dejar sin efecto tres reglas de la anterior Instrucción de 12 de febrero. Así se deja sin efecto la regla vigesimosegunda, ya vista pues era la Zeus e refería a los libros como medio de prueba y su relación con el artículo 327 de la LEC, la regla vigesimoquinta, que venía a establecer que la mismas reglas se aplicaban a los libros no obligatorios, lo que indudablemente excedía de la norma legal que se refiera solo a los libros obligatorio, y también se deja sin efecto la regla vigesimosexta que era la relativa a la legalización de libros de comunidades de bienes y de otras entidades asociativas o fundacionales que si bien también excedía del ámbito de lo que debe ser una mera Instrucción dirigida a determinados funcionarios, prestaba un apoyo seguro a esas legalizaciones que se solicitan con mucha frecuenta respecto de comunidades de bienes y otras entidades no inscritas en el Registro Mercantil y respecto de las cuales no sabemos si debemos o no legalizarlas y si denegamos la legalización les creamos un auténtico problema pues la comunidad de bienes o persona jurídica que se encuentre en esa situación no sabe a quién tiene que acudir para legalizar sus libros a bajo coste.
Opinión general sobre la misma.
Dada la finalidad a que responde la nueva Instrucción y la libertad en que deja al empresario para escoger su sistema de secreto o confidencialidad documental, la Instrucción debe ser bien recibida. No obstante quizás se debería haber aprovechado para ahondar en la libertad del empresario, y permitirle que si bien es obligatoria la llevanza en formato electrónico de todos sus libros, la presentación al Registro Mercantil de esa contabilidad no tiene porqué ser telemática. Todavía son muchos los pequeños empresarios que han encontrado este ejercicio dificultades para cumplir con esa obligación de presentación telemática y que gracias a la regla vigésimo cuarta de la Instrucción de 12 de febrero se han podido presentar de forma física, no sólo en papel, como preveía la regla, sino también en formato electrónico. A partir de ahora y si no surge una nueva Instrucción la única posibilidad de no presentación telemática será por motivos técnicos en los términos previstos en el regla vigesimotercera de la Instrucción de 12 de febrero. Jose Angel Garcia Valdecasas. RM de Granada.